In questo senso si è espressa la Corte di Cassazione, Sez. VI Penale, con sentenza n. 15866 del 4 aprile 2018, depositata il 10 aprile 2018.
Come noto, l’art. 18, co., 1, lett. p), della l. n. 69/2005 prevede che la consegna sia rifiutata se il mandato d’arresto europeo riguarda reati che dalla legge italiana sono considerati commessi in tutto o in parte nel suo territorio conformemente ai criteri dettati dall’art. 6 c.p. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, affinché tale condizione ostativa possa ritenersi sussistente, occorre che si sia verificata sul territorio nazionale “una parte della condotta inerente al reato per il quale viene richiesta la consegna” (cfr., per tutte, Cass. pen., Sez. VI, sentenza n. 7580 del 25 febbraio 2011; e Cass. pen., Sez. Fer., sentenza n. 39398 del 22 agosto 2017).
In passato, il motivo ostativo alla consegna trovava applicazione ogniqualvolta vi fosse un elemento di collegamento con il territorio dello Stato tale da giustificare l’attrazione del reato oggetto dell’euromandato nell’ambito della giurisdizione italiana. E ciò indipendentemente dalla pendenza dinanzi all’autorità italiana di un procedimento penale avente ad oggetto il medesimo reato. In questi casi, il giudice che rifiutava la consegna si limitava a trasmettere gli atti alla procura territorialmente competente per le valutazioni di competenza in ordine al suddetto reato.
Sennonché, l’opzione ermeneutica fondata su una tutela indiscriminata della riserva di giurisdizione finiva per frustrare tanto il principio del ne bis in idem, quanto la disciplina prevista nella decisione quadro 2009/948/GAI sulla prevenzione e la risoluzione dei conflitti relativi all’esercizio della giurisdizione nei procedimenti penali (a cui l’Italia ha attuazione con il d.lgs. n. 29 del 15 febbraio 2016). Il rifiuto della consegna, infatti, veniva a costituire esso stesso il presupposto per dar vita ad un procedimento penale parallelo “superfluo” nell’ottica del diritto dell’Unione europea, in quanto già lo Stato membro di emissione del MAE garantiva l’esercizio dell’azione penale in relazione a quel determinato reato.
Pertanto, con la sentenza che qui si annota, la Suprema Corte ha affermato il principio secondo cui, al fine di opporre il motivo di rifiuto di cui alla lett. p), occorre che esista, rispetto all’ordinamento italiano, non un’astratta possibilità, bensì un elemento oggettivo, serio e verificabile che giustifichi la mancata consegna, ovvero una situazione concreta che manifesti la “presa in carico” e la volontà effettiva dello Stato di affermare la propria giurisdizione sul reato oggetto del MAE, dimostrata quantomeno dalla presenza di indagini sul punto. Ragionando diversamente, secondo i giudici di legittimità, si verrebbe a creare un rischio di impunità del ricercato.
Questo orientamento può ritenersi ormai consolidato ed è stato confermato di recente dalla Suprema Corte con sentenza 11167 del 12 marzo 2019, depositata il 13 marzo 2019.